El matrimonio: una institución esencialmente heterosexual y monogámica (página 2)

La concepción contractualista canónica considera
el matrimonio
como un sacramento que se forma a través de un contrato
matrimonial válido. Destaca la función
esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes
(bautizados) que constituyen el vínculo. Se basa en el
principio bíblico "lo que Dios unió, no lo separe
el hombre" que
a su vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.

En cambio, la
concepción contractualista civil tradicional, sostiene que
entre los contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual
entre varón y mujer se dan
recíprocamente el dominio de sus
propios cuerpos en orden a la generación de prole y se
obligan a cohabitar, manteniendo un régimen de vida
inseparable[6]

Entre estos tenemos la tesis
sostenida por Lehmann que sostiene: "el matrimonio es la
unión contractual entre marido y mujer
jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la
comunidad de
vida indivisa y duradera"

Además, esta concepción responde a la
clásica idea de contrato dentro del derecho privado, que
se cristaliza en las enseñanzas de Rousseau,
Montesquieu y
Voltaire,
quienes consideran el contrato como un acto jurídico
gobernado por la autonomía de la voluntad que, permite a
los cónyuges, a rescindir o resolver el contrato
matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismos
modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un
contrato.

Pero, también durante este siglo, se perfila otra
concepción contractual de distintos alcances, que
distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina
normativa del contrato, que puede o no estar regida por la
autonomía de la voluntad. Así, se habla de un
contrato de derecho familiar que no está librado a los
dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede
rescindirse o resolverse, menos estar sujeto a modalidades,
porque esta disciplina viene regulada por la ley que establece
los deberes y derechos irrenunciables y
recíprocos de los cónyuges. Se habla por eso del
matrimonio como acto de poder estatal
o de un acto jurídico complejo.

En la actualidad, estas concepciones han sido fuertemente
criticadas, porque definitivamente no se puede equiparar la
institución matrimonial a un contrato. La técnica
jurídica impugna la consideración del matrimonio
como contrato con los siguientes argumentos[7]

* La concorde voluntad de las partes, el libre
consentimiento como requisito esencial del contrato, no es
suficiente para afirmar que el matrimonio sea un contrato, porque
–contra lo que sucede en los contratos– el
matrimonio está substraído a la libre voluntad de
las partes, las cuales no pueden regular la relación
conyugal de modo contrario a lo establecido en la ley.

* La materia u
objeto del matrimonio es ajena también al contrato, ya que
no puede ser objeto de convención contractual relaciones
personales y familiares tan íntimas y especiales como los
cuerpos de los cónyuges y su mutua entrega, que
constituyen, respectivamente, la materia remota y próxima
del matrimonio.

* Todas las normas de los
contratos y, entre ellas, las que corresponden a la
rescisión, resolución o revocación, son
inaplicables al matrimonio.

– Tesis institucionalista.- Debe reconocerse que el
acto jurídico matrimonial no es –en sentido
estricto- un contrato, sino un acto jurídico bilateral que
se constituye en el consentimiento de los contrayentes
(afecttio maritalis), de acuerdo con las disposiciones
legales.

La estructura del
acto de la celebración del matrimonio muestra un nexo
concurrente del consentimiento, la ley y la actuación
constitutiva del funcionario de los registros del
estado civil.
Se trata de una situación jurídica cuyas reglas
están fijadas anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los
contrayentes[8]

Este conjunto de normas están impuestas por el Estado, a
las cuales, los contrayentes no tienen más que adherirse;
pero una vez expresada esa adhesión, la autonomía
de la voluntad resulta impotente para retractarse, porque los
efectos del matrimonio se producen automáticamente.

El matrimonio es, entonces, una institución de orden
público desde que el funcionario no se conforma con el
hecho de comprobar el consentimiento matrimonial, sino
también de exigir el cumplimiento de las formalidades
establecidas por la ley. En este sentido, si bien los
contrayentes son libres de prestar su consentimiento para el
matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden substraerse a los
efectos de la institución, pero está regido por un
conjunto de normas que fijan las obligaciones y
derechos de los consortes tanto en sus relaciones internas como
externas, elevando así el rango del matrimonio.

– Doctrina mixta.- Sostiene que el matrimonio no deja
de ser al mismo tiempo un
contrato y una institución, esto es, que une el elemento
volitivo y el elemento institucional tornando el casamiento en un
acto complejo o mixto. Si bien es verdad que la doctrina explica
suficientemente la naturaleza
institucional del matrimonio, no puede olvidarse su carácter contractual, con razón se
afirma que "el matrimonio como acto es un contrato y, como estado
una institución"[9].

Corroboran con esta posición Planiol y
Ripert[10]cuando expresan que el matrimonio tiene
doble sentido, pues, designa a la vez el acto creador de la
unión conyugal y el estado matrimonial establecido por
este acto. En este sentido, el acto creador vendría a ser
el contrato y, el estado matrimonial, la institución.

Para Alberto Hinostroza, en la actualidad se considera al
matrimonio como un acuerdo de voluntades por su fuente, y por sus
efectos, estado, en razón de su naturaleza institucional.
Una institución tanto para los efectos que genera como por
su duración. ". el matrimonio será una
institución por las consecuencias jurídicas que
genera, que no dependen de la exclusiva voluntad de los
contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del
acto matrimonial; y también por su duración, porque
a pesar de que el matrimonio se extinga (por muerte de uno
o ambos cónyuges, divorcio,
invalidez), sus efectos se perpetúan en los hijos habidos
en él".

De acuerdo al modelo seguido
por la legislación peruana, el matrimonio no solo es una
institución natural y fundamental de la sociedad y del
Derecho familiar, del cual se desprenden todas las demás
relaciones, deberes y derechos que surgen como consecuencia de la
unión legal y voluntariamente concertada entre
varón y mujer; sino que desde el punto de vista
técnico es sin lugar a dudas un acto jurídico, en
los términos a que se contrae el artículo 140 del
Código
Civil[11]

Fines del
matrimonio

Pueden ser considerados tanto desde el punto de vista de la
sociología como desde el ángulo del
Derecho. Sociológicamente tiene como finalidad la
satisfacción del instinto sexual (Kant); el
bienestar de los hijos; el mutuo auxilio entre el marido y la
mujer[12]

El apetito amoroso queda elevado así a la
categoría de fundamento principal de la unión
conyugal; y ésta resulta, en cuanto a su finalidad,
colocada al nivel del concubinato,
de la unión sexual esporádica y aun de libre comercio
carnal, fenómenos todos que persiguen también la
satisfacción del instinto sexual.

Las teorías
de Aristóteles y Santo Tomás de
Aquino, atribuyen al matrimonio un doble propósito: de
un lado la procreación y subsiguiente educación de la
prole, y de otro el mutuo auxilio entre los cónyuges.

Desde el punto de vista jurídico, se expresa ideas
semejantes; y así, mientras un sector de la doctrina llama
la atención hacia el fin sexual del
matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda
de los casados a través de una plena comunidad de vida.
Por ello, cuando se afirma que la razón de ser del
matrimonio es la formación de la familia, no
se está aludiendo sino a la unión sexual legalmente
reconocida, ya que la procreación de los hijos hace nacer
una serie de deberes y obligaciones recíprocas entre los
padres.

Para algunos tratadistas "el matrimonio crea una
asociación entre los dos esposos, con obligaciones
recíprocas; pero su objeto esencial es la creación
de la familia. En el
fondo no es otra cosa que la unión sexual reconocida por
la ley, puesto que la procreación de los hijos crea
deberes a los padres" (Planiol y Ripert).

Para otros es "la unión de un hombre y una
mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias
jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena
comunidad de vida" (Ennecerus).

Entonces, los fines del matrimonio son dos: Uno
específico que considera que es la procreación (El
matrimonio tiene que estar abierto a la vida, de lo contrario, se
desnaturaliza[13]y educación de la prole
(la familia sustentada en el matrimonio indisoluble, es una
verdadera "escuela de
virtudes"); y otro individual que es el mutuo auxilio en una
plena comunidad de vida (los cuidados personales que los
cónyuges deben prestarse, especialmente en las
adversidades de la vida matrimonial) – Cornejo Chávez,
citado por Rolando PERALTA[14]Nuestro Código
Civil solo considera como fin el hacer vida en
común.[15]

Según la doctrina canónica los fines
específicos del matrimonio canónico son: a). El
principal o primario es la procreación y la formación
laboral y educacional de los hijos; b). dos secundarios,
consistente en la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia,
teniéndose la idea que es mejor el matrimonio que las
pasiones insanas[16]

La tesis de Alberto Hinostroza, es la más aceptada que
sostiene, que los fines del matrimonio son[17]a).
El reconocimiento legal de la unión sexual que tiende a la
procreación de los hijos (de donde derivan deberes de
educación y formación plena de éstos). b).
Sentar la base de la
organización familiar (al ser el matrimonio su fuente
más importante); y, c). La ayuda mutua entre los
cónyuges producto de la
vida en común.

En los tiempos que corren (de gran egoísmo
individualista), a muchos les choca escuchar que un fin primario
del matrimonio es la procreación. Pero se puede decir que
ser hombre y ser mujer implican, respectivamente, la
potencialidad de ser padre y madre. Es, por tanto, natural al ser
humano (en la medida que se trata de un ente sexuado) tender al
ejercicio de la función reproductora. Juan Ignacio
Bañares, de nacionalidad
española y experto en Derecho Matrimonial, ha dicho que
aceptar a alguien como mujer y esposa o como varón y
marido "significa a la vez decir te acepto como mujer-madre o
como varón-padre"[18]. En otras palabras,
la apertura a la vida de nuevos seres humanos constituye una
proyección de sí mismo y, a la vez, configura un
proyecto
común de vida entre los cónyuges que tiende a
superarlos.

Caracteres
jurídicos del matrimonio

– Institución del derecho de familia.- El
matrimonio evidentemente es una institución fundamental
del derecho familiar, en primer lugar porque es su fuente
principal, ya que gracias a él se crea la figura
básica que da origen a la familia de base matrimonial y,
luego, porque sin el matrimonio, no se concibe una comunidad
fuerte, estable y duradera, al menos teóricamente.

Entonces, del casamiento no solamente derivan una serie de
derechos y efectos jurídicos de orden personal y
patrimonial para los cónyuges y los hijos, sino
también permiten a los miembros del grupo
doméstico mayor seguridad y
moralidad,
especialmente, para los hijos que hallan en esta
institución las condiciones óptimas para su
desarrollo
integral.

– Unión de un varón y de una mujer.- Se
trata, pues, de una unión intersexual monogámica,
lo cual significa la preexistencia de un vínculo conyugal
que impide la constitución de otro. Así lo
establece el Art. 241, inciso 5º, cuando prescribe que no
pueden contraer matrimonio los casados, es decir, que no pueden
contraer otro enlace de carácter civil.

Esta unión tiene, sin duda, carácter
heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales,
menos de transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de
sexo, sino tan
solamente el de un varón y de una mujer. Tampoco se
permite el matrimonio grupal conocido actualmente como la
"sexualidad en
grupo" que, en el fondo, está relacionado con la
obscenidad[19]

Es más, la unión conyugal es permanente y
estable en el sentido de que se contraen nupcias con el
propósito de que perdure y que su estabilidad quede
garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el vínculo
matrimonial es irrevocable como centro de seguridad ético
y jurídico, lo que no debe confundirse con la
indisolubilidad que tiene otras connotaciones.

– Legalidad.- El matrimonio es la unión
de un varón y de una mujer legalmente sancionada por la
ley, lo cual supone –en primer término- la aptitud
legal para contraerlo y, luego, el cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas por el ordenamiento
jurídico[20]

Para hablar del matrimonio, queda sobreentendido que los
pretendientes deben haber alcanzado la pubertad
legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones
establecidas en la ley) lo que lleva implícita la
procreación y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones
que la unión matrimonial comporta.

Asimismo, el Derecho positivo
pretende que el matrimonio se constituya a través de
signos
exteriores formales, que permitan captar el establecimiento de
relaciones conyugales, a la vez, autoricen para ejercer el
adecuado control de la
legalidad que se refiere al cumplimiento de las solemnidades
exigidas.

– Comunidad de vida.- Se refiere a la permanencia
necesaria de los cónyuges que deben compartir de un mismo
destino, esto es, para gozar no sólo de las excelencias
que brinda la unión conyugal, sino también para
soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las
vicisitudes que ofrece la existencia humana.

El matrimonio en nuestra legislación tiene como
finalidad el establecimiento de una plena comunidad de vida, lo
cual supone ya no la procreación de los hijos, la
generación de prole, sino el hecho de traerlos al mundo en
condiciones adecuadas de subsistencia, por ende, ya no se refiere
a los aspectos parciales de la vida, sino a la vida misma.

La Constitución Política expresa que
"el Estado ampara la paternidad y maternidad responsables", lo
que puede entenderse como a un cierto control de la natalidad,
que es excesiva en el país o, a la planificación
familiar con métodos y
procedimientos
adecuados (contraconcepción), lo cual supone concebir un
número determinado de hijos que esté en
relación directa con la posibilidad económica de
los padres. La paternidad responsable tiene incidencias directas
sobre los niveles de pobreza que
padece la mayoría de la población.

La inseminación artificial se vincula también
con la procreación como uno de los fines del matrimonio.
Lo que se está planteando –refiere Conejo
Chávez- es el significado que se da al acto procreador de
un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal
y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la
posición del hombre frente al interrogante de su propia
especificidad, dignidad e
intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de la
manipulación genética[21]

Más específicamente se trata de ver qué
fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer
con el recurso de tales técnicas
de la ciencia
contemporánea; y si aquellas finalidades y necesidades no
pueden ser atendidas, como por ejemplo a través de la
adopción;
si el derecho debiera permitir el empleo de
dichas técnicas sólo en casos especiales y siempre
que se trate de parejas matrimoniales o también debiera
permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no
formen una pareja[22]

En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada
reproducción humana asistida, que involucra
a:

* La inseminación artificial tanto
homóloga (fecundación de la mujer con
semen del marido con su consentimiento o sin él), como la
heteróloga (fecundación con semen de tercero con el
consentimiento del donante y del marido, sin su consentimiento o
contra su voluntad) y,

* La fecundación extra uterina tanto
homóloga como heteróloga; y la maternidad
subrogada, entre otras[23]

Importancia
social del matrimonio

Cualquiera que sea la concepción moral de las relaciones
sexuales, el Estado tiene interés en
la regularidad y consistencia de las uniones desde el punto de
vista social, por lo que interviene el legislador para controlar
la etapa de formación del matrimonio, para asegurar su
permanencia, su perpetuidad y hacer respetar las obligaciones que
impone.

Debido a la importancia social, jurídica,
económica y política de la familia, es que el
Estado se encarga de establecer lo más conveniente para
ella y, consecuentemente para el Estado mismo, y una de las
maneras en que asegura el normal desenvolvimiento y cumplimiento
de los fines de la familia es, precisamente, fomentar las uniones
matrimoniales, por cuanto éstas dan fuerza y
estabilidad a la relación entre los cónyuges y
entre éstos y sus hijos. Como se aprecia, el matrimonio es
un mecanismo de cohesión entre los componentes de una
familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de
mayor aceptación (ayer, hoy y
siempre)[24].

Requisitos del
matrimonio

Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera
condición de aptitud que tiene por finalidad posibilitar
la procreación humana, sin que sea indispensable, pero la
ley exige que la unión sea del varón y de la mujer,
en estricta consideración al principio monogámico
que adopta nuestro sistema.

En el Artículo 234º del Código Civil, se
prevé que el matrimonio es la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer, por tanto, no existe
matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre
mujeres. Se basa en principios
éticos-morales que sustentan la unión
matrimonial[25]

– Pubertad legal.- Para la celebración de un
matrimonio válido y lícito (jus connubi),
no solamente se exige la diferencia de sexos, sin haber alcanzado
la pubertad legal (18 años, salvo dispensa judicial o
autorización de los padres en los casos previstos por
ley), lo que implica una triple aptitud: física,
psicológica y económica[26]

La primera se expresa en la capacidad genésica de las
personas; la segunda, en la aptitud para entender la
trascendencia social que tiene el matrimonio y los deberes que de
él se originan y; la tercera, en la capacidad pecuniaria,
necesarias para el sostenimiento de los miembros de la
familia.

– Consentimiento matrimonial.- Desde el Derecho romano
lo decisivo para el matrimonio ha sido la affectio
maritatis que viene a ser el propósito de los
contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el
consentimiento no hay matrimonio.

El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en
común que resulta de la necesidad de colocarse, cada uno,
en los roles que dentro de la institución les corresponde.
Así, el matrimonio es una institución fundada en la
voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podría
celebrarse sin el libre y pleno conocimiento
de los mismos.

– Cumplimiento de formalidades.- El segundo párrafo
del Art. 4º de la vigente Constitución de Perú
prevé: "La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la
ley", sobre el asunto hay dos opiniones:

* La que es interpretada como clases o tipos de
matrimonios, En este sentido se planteó precisamente que
se reconocieran como legales tanto el matrimonio civil como
religioso, inclusive la propuesta de institucionalizar otras
formas como el servinakuy.

* La que entiende las formas como un conjunto de
solemnidades que la ley impone para el reconocimiento
jurídico del vínculo conyugal. La ausencia de estos
presupuestos
estructurales provoca la inexistencia o la invalidez del
matrimonio.

Según el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su obra
"Exégesis del Código
Civil Peruano de 1984"[27], los requisitos que
se deben cumplir por quienes pretenden contraer matrimonio civil
no resultan excesivos, sino que por el contrario refiere que
todos ellos son indispensables para evitar que se produzcan con
posterioridad nulidades. Sin embargo, también
señala que podría abreviarse el procedimiento.

Deberes y
derechos derivados del matrimonio

No olvidemos que en la actualidad ambos cónyuges tienen
los mismos derechos y obligaciones; por tanto los deberes
recíprocos entre los cónyuges son tres: deber de
fidelidad, deber de cohabitación y deber de
asistencia.

– Deber de fidelidad.- En los países que adoptan
como sistema matrimonial el monogámico -entre los que se
encuentra el nuestro-, el deber de fidelidad es el primero que
tienen los cónyuges (Artículo 288 del CC Peruano.-
"Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad."),
que garantiza una plena comunidad de vida conyugal.

Para ZANNONI, el deber de fidelidad ".presupone (.)
exclusividad del débito conyugal respecto del otro
cónyuge".

Por tal razón, el adulterio
está prohibida tanto para el hombre como para la mujer,
sin embargo, en nuestra sociedad es más condenado o
considerado mucho más grave el adulterio cometido por la
mujer, por representar el centro de la organización familiar y por representar una
incertidumbre que recae sobre la paternidad de los hijos, lo que
altera la estructura familiar con el correspondiente daño
social.

El Código Civil Peruano, impone tanto al marido como a
la mujer el deber de fidelidad; es decir un deber de lealtad, de
observancia de la fe que uno debe al otro. La constancia en el
afecto y los sentimientos. Lo que supone la obligación de
no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cónyuge; en
suma, el deber de no traicionarlo. De lo cual se deduce que el
deber de fidelidad engloba la fidelidad física y fidelidad
moral[28]

Por la fidelidad física, cada cónyuge debe
reservar a su consorte sus favores sexuales. Así como la
ley consagra tácitamente el derecho de cada uno de los
esposos de esperar del otro trato íntimo, les impone
correlativamente el deber de abstenerse de toda práctica
sexual con terceras personas. La fidelidad física supone
la exclusividad de las relaciones sexuales entre esposos. En
tanto que la fidelidad moral, es aquella que, sin llegar a las
relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones
sentimentales, designadas bajo el término de "adulterio
blanco".

El adulterio en la actualidad es considerada como una figura
de repercusión civil, por ello constituye una de las
causales de separación de cuerpos o de
divorcio[29]

– Deber de cohabitación[30]La
comunidad de residencia es algo más que la simple
convivencia, es la forma más exterior de la comunidad de
vida que encierra e implica el resto[31]

Es un deber-derecho que consiste en la obligación de
convivir en un mismo domicilio, en la casa conyugal. Es decir,
implica no solo el deber de vivir bajo un mismo techo, sino que
tanto el marido como la mujer cumplan con sus obligaciones
conyugales como, por ejemplo, compartir el lecho común,
este derecho-deber puede ser suspendido por el
Juez.[32].

La obligación de los esposos de vivir juntos implica
varios aspectos:

* El deber de cohabitación supone, en primer
lugar, la obligación de compartir una residencia
común, un hogar común. Los esposos deben vivir
juntos, en la misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de
domicilio significa para el efecto de la ley, el hecho natural de
la vida común constante y no interrumpida en un mismo
lugar.

La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el
soporte material del deber de cohabitación, del cual se
desprende que, siendo el techo común, lo son
también la mesa y el lecho[33]

* En segundo lugar, el deber de hacer vida en
común implica una comunidad física, lo que engloba
el "deber conyugal" propiamente dicho (expresión empleada
en singular por POTHIER). En efecto, el deber de vivir juntos
alude púdicamente a la comunidad de lecho, a las
relaciones sexuales conyugales.

Estas últimas constituyen uno de los deberes conyugales
por excelencia, debitum conyugale. Si la unión de
sexos no es una condición formal del matrimonio, es un
efecto natural de éste. "El matrimonio es, por
vocación, una unión carnal" (G.
CORNU)[34].

* Fuera de la cópula carnalis, el deber
de cohabitación engloba, finalmente, un aspecto
económico, la constitución de la sociedad de
gananciales, y aún cuando los cónyuges hayan optado
por el régimen de la separación de patrimonios,
queda subsistente la obligación común de asumir
juntos los gastos que
conlleva la vida en común[35]

– Deber de asistencia.- ZANNONI al respecto afirma que
"La asistencia lato sensu no comprende sólo la
prestación de recursos
económicos –dinerarios o en especie-, sino mutua
ayuda, solidaridad
afectiva, cuidados recíprocos[36]Por lo que
ante las circunstancias y contingencias de la vida, buenas y
malas, los cónyuges se deben el uno al otro apoyo mutuo y
recíproca asistencia. De no ser así el matrimonio
no tendría la importancia que le es característica,
pues pasaría a ser únicamente un vínculo de
índole sexual y, por consiguiente, los lazos derivados de
ella serían, sino inexistentes, al menos muy
frágiles (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto).

El deber de asistencia contemplada en la ley, no obedece
estrictamente a un imperativo legal, es producto del amor y
comprensión existente en la pareja.

Como se ha podido apreciar el matrimonio trae como
consecuencia deberes recíprocos entre los cónyuges
así como consecuencias de carácter patrimonial, que
obedecen a las necesidades generadas de la comunidad de
vida[37]

Matrimonio una
institución esencialmente heterosexual y
monogámica

Basta con revisar la doctrina sobre la definición de
esta institución, para establecer que la que predomina
casi en su generalidad es la que considera el matrimonio por
esencia heterosexual y que una unión homosexual no cabe
bajo la forma de unión matrimonial, si bien existen
posturas contrarias; pero, éstas son minoritarias.

De las numerosísimas definiciones que la doctrina civil
ha realizado respecto del matrimonio, se ha ofrecido una
definición basada no sólo en una opción
sobre la naturaleza jurídica del matrimonio sino que se ha
recogido el elemento sexual; el requisito de la heterosexualidad
aparece con toda naturalidad como un elemento indiscutible. Cabe
citar, entre otras muchas, desde las más antiguas a las
actuales y a modo de ejemplo, las siguientes:

– "Sociedad legítima del hombre y la mujer que
se unen con vínculo indisoluble.". Ferrero en 1849;

– "La unión de dos personas de sexo diferentes
para la moralización del instinto natural del sexo y las
relaciones por él establecidas". Gutiérrez
Fernández en 1871;

– "Unión contractual entre marido y mujer
jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la
comunidad de vida indivisa y duradera". Espín
Cánovas;

– "Unión legal de un hombre y una mujer para la
plena y perfecta comunidad de existencia". Manresa y Navarro,
seguidos por Castán;

– "Unión entre un hombre y una mujer,
tendencialmente para toda la vida, con la finalidad de realizar
la más plena y completa comunidad de existencia".
García Cantero;

– "Unión irrevocable de un hombre y una mujer
dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida". Puig
Peña;

– "Unión de un hombre y una mujer reconocida por
el Derecho e investida de ciertas consecuencias
jurídicas". Ennecerus;

– "Unión de un varón y una mujer
concertados de por vida mediante la observancia de determinados
ritos y formalidades legales y tendentes a realizar una plena
comunidad de existencia". Diez Picazo y
Gullón[38]

– "Unión legal de un hombre y una mujer que se
encamina a una plena comunidad de vida y funda la familia".
Albaladejo;

– "Unión estable de un hombre y una mujer
ordenada a una plena comunidad de vida". Lacruz Berdejo y Sancho
Rebullida;

– "Relación entre un solo hombre y una sola
mujer que supone el establecimiento de una comunidad duradera de
vida". Salvador Cordech;

– "El matrimonio es un negocio jurídico
bilateral y formal por el que un hombre y una mujer declaran su
voluntad de constituir una relación estable de convivencia
plena". O"Callaghan;

– "Unión estable de un hombre y una mujer
dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida". Moro
y Sánchez.

– "Sociedad del hombre y la mujer que se unen para
perpetuar su especie, para ayudarse, socorrerse mutuamente, para
llevar el peso de la vida y compartir su común destino".
Borda. [39]

– También, la Real Academia de la Lengua
Española define al matrimonio como: "Unión de
hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o
formalidades legales"; y, así sucesivamente podemos seguir
enumerando más.

Lo más destacable de estas definiciones
-unánimes en cuanto a este punto- es que son doctrinales,
científicas; son definiciones que no se hacen partiendo de
una determinada regulación legal ni haciendo glosa del
momento legislativo, lo que significa que cuando desde la
ciencia del
Derecho se indaga en la naturaleza jurídica de la
institución matrimonial, la heterosexualidad surge con
toda naturalidad y si se da la hipótesis de la unión homosexual lo
es o para remarcar su insostenibilidad o como cuestión que
puede ser objeto de debate y
polémica, menos como tema central pendiente de
regulación del Derecho de familia y específicamente
de la institución del matrimonio.

Matrimonio y uniones homosexuales son realidades diferentes,
conforme a lo expuesto, designar a una unión homosexual
con el nombre de matrimonio es empobrecedor y ocasiona
confusión, porque se designan con el mismo nombre dos
realidades que son diferentes y sus consecuencias son a todas
luces contraproducentes pues en la lógica
de un matrimonio entre personas del mismo sexo la descendencia
siempre se basaría en la extramatrimonialidad de la
filiación, tanto en el caso de uniones entre mujeres como,
con mayor razón, entre hombres.

Conclusiones

• 1. El matrimonio per se es una
  institución esencialmente heterosexual y
  monogámica. Por lo que el matrimonio entre personas
  del mismo sexo, tendría como efecto jurídico
  inmediato la desnaturalización de la
  institución del matrimonio, al trastocarse sus fines
  primordiales: la procreación para garantizar la
  perpetuidad de la especie humana y la adecuada
  educación de la prole con roles masculino y femenino
  diferenciados; al transformarlos en fines meramente
  asociativos, asistenciales, afectivos o sexuales; afectando
  todo el régimen de protección del que goza
  actualmente la institución del matrimonio.

• 2. Los efectos sociales de la redefinición de
  la institución del matrimonio, por la
  legalización del matrimonio entre personas del mismo
  sexo, sería fundamentalmente el debilitamiento de la
  institución del matrimonio, como consecuencia del
  debate y confrontación de la sociedad por el
  resquebrajamiento, desvaloración, y perversión
  de la institución del matrimonio basado en la
  complementariedad y paridad de los dos sexos.

Bibliografía

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  (DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA) 3ra. Edición. Edit.
  San Marcos. 2001.

• MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
  DERECHO DE FAMILIA. Tomo II. Lima, Edit. San Marcos.
  2002.

• CORNU, Gerard DROIT CIVIL. LA FAMILLE, Edition
  Montchrestien, París, 1984, pp. 832.

• MONGE TALAVERA, luz. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR
  LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de
  Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic.
  Marzo 2006.

• MURO ROJO, Manuel. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR
  LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO II, Derecho de
  Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic.
  2006.

• PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL
  CÓDIGO CIVIL. Primera Edición Edit.
  Importaciones y Distribuciones Moreno SA. 1993. pp. 619.

• PLANIOL, Marcel y RIPERT Georges; TRATADO ELEMENTAL DE
  DERECHO CIVIL; (Trad. Lic. José M. Cajica) Ed.
  Cárdenas. México.1981. pp. 479.

• ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO DE
  FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires. Astrea. 1998. pp.
  1888.

Autor:

David Alonso Ttica

Abogado

[1] Los romanos se referían al
matrimonio como nupcias", el cual "proviene de "nubere", es
decir, velar o cubrir; aludiendo al velo que cubría a la
novia durante la ceremonia de la confarreatio.

[2] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y
Distribuciones Moreno SA. P. 79.

[3] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993.
Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 79

[4] El matrimonio civil es una
institución formal y solemne, que para su validez debe
cumplir las formalidades establecida en los artículos
248 al 268 del Código Civil. Solo tienen validez los
matrimonios civiles, pero conforme lo establece el
artículo 2115 del título final del Código
Civil los matrimonios religiosos celebrados hasta antes del 14
de Noviembre de 1936 conservan la eficacia que
les atribuye las disposiciones legales.

[5] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993.
Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.

[6] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Cit. P. 81.

[7] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993.
Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.

[8] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE
FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993.
Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 82.

[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor
Derecho Familiar Peruano Tomo I Sociedad Conyugal 8va
edición Librería Studium Lima Perú 1991.
Pág. 62.

[10] PLANIOL, Marcel y Georges Ripert;
Tratado Elemental de Derecho Civil;
(Trad. Lic. José M. Cajica) Ed. Cárdenas.
México.1981.

[11] MURO ROJO, Manuel, CÓDIGO CIVIL
COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho
de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic.
Marzo 2006. Pág. 82.

[12] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. DERECHO DE
FAMILIA (Doctrina y Jurisprudencia) 3ra. Edición – 2001.
Edit. San Marcos. P. 53.

[13] Por no tender a su fin procreativo.

[14] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
80.

[15] "El matrimonio es la unión
voluntaria concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a
los disposiciones de éste código, a fin de hacer
vida común."

[16] El código Canónico
establece que "a la procreación y educación de
los hijos estarían subordinados los fines secundarios de
la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia".

[17] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. DERECHO DE
FAMILIA (Doctrina y Jurisprudencia) 3ra. Edición – 2001.
Edit. San Marcos. P. 53.

[18] BAÑARES, Juan Ignacio. PERSONA Y
MATRIMONIO, EN: 39 CUESTIONES DOCTRINALES, MC Palabra, Madrid,
España, 1993, P. 233.

[19] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
83.

[20] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
83.

[21] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
84.

[22] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
"Los Avances de la Genética". La
República. Lima, 21de noviembre de 1985.

[23] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
84.

[24] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE
FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. P 51.

[25] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO
DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición
1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P.
86.

[26] PERALTA ANDÍA, Rolando. Ob. Cit.
P. 86.

[27] ARIAS-SCHREIBER Pezet, Max.
Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Gaceta
Jurídica Editores. Lima, agosto de 1997. Sección
Primera. Disposiciones Generales, P.105.

[28] MONGE TALAVERA, luz.
CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES
ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta
Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 235.

[29] Artículo 333 del CC.- Son causas
de separación de cuerpos: 1. El adulterio.- Art. 349 del
CC. Puede demandarse el divorcio por las causales
señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al
12."

[30] Artículo 289 del CC: "Es deber de
ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio
conyugal."

[31] CORNU, citado por MAKIANICH DE BASSET,
1991, Tomo I; 793.

[32] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE
FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. P 108.

[33] MONGE TALAVERA, Luz. CÓDIGO CIVIL
COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho
de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic.
Marzo 2006 P. 239.

[34] CORNU, Gerard. DROIT CIVIL. LA FAMILLE,
Edition Montchrestien, París, 1984, p. 534.

[35] MONGE TALAVERA, Ob. Cit. P. 240.

[36] ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO
DE FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires.
Edit. Astrea. 1998. P. 363.

[37] MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. Tomo II. Lima, Edit. San
Marcos. 2002. pp. 383.

[38] DIEZ PICAZO, Luís y GULLON,
Antonio. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. Vol. IV. Madrid. 1986.

[39] BORDA, Guillermo, TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Familia, Abeledo Perrot, 1984, Buenos Aires, t.I. p.
47.